موارد فسخ نکاح(2)

فصل دوم - « تدلیس و تخلف از شرط صفت »

اگر چه در قانون مدنی نامی از خیار تدلیس در نکاح برده نشده ولی در فقه امامیه تدلیس یا فریب دادن از موجبات فسخ نکاح است و البته می توان انرا از مفاد ماده 1128 قانون مدنی نیز استنباط نمود . در این فصل ابتدا خیار تدلیس را بررسی می کنیم و سپس خیار تخلف از شرط صفت را نیز مورد کنکاش قرار خواهیم داد .

مبحث اول –تدلیس

الف ) تعریف و اثر قانونی تدلیس

1 –شرح :

قانون مدنی تدلیس را در ماده 438 در مورد بیع تعریف نموده می گوید : » به عبارت دقیق تر تدلیس در نکاح آن است که با اعمال متقلباً نه نقص یا عیبی را که در یکی از زوجین هست پنهان دارند یا او را دارای صفت کمالی معرفی کنند که فاقد آن است .

به طوری که مرد خود را بر خلاف واقع دارای ثروت و مقام معرفی نمایید یا با ارائه دادن گواهی مجعول خود را لیسانسیه یا دکتر قلمداد کند و از این راه طرف دیگر را وادار به قبول نکاح کند یا زن بر خلاف واقع خود را دارای هنر خیاطی یا آشپزی یا موسیقی جلوه دهد یا خود را باکره معرفی کند و به این شیوه موافقت مرد را با ازدواج جلب نماید و بعد از عقد معلوم شود که طرف فاقد وصف مقصود بوده است یا عیبی داشته که با عملیات فریبنده خود آنرا مخفی کرده است . در این صورت فریب خورده حق فسخ خواهد داشت ولی اگر مرد یا زن از ازدواج آگاه بر فقدان صفت خاصی بوده و با این حال ازدواج کرده است باید حق فسخ را منتهی دانست .

زیرا فلسفه وجودی آن جلوگیری از ضرر است و در فرض اخیر براساس قاعده اقدام اعمال حق فسخ ممکن نیست .

در حقوق ما تدلیس اصولاً از عیوب رضا نیست و به همین دلیل هم باعث بطلان یا عدم نفوذ عقد نمی شود . کسی که فریب خورده می تواند برای رفع ضرر خود عقد را بر هم بزند مگر اینکه اشتباه ناشی از تدلیس به حدی باشد که اراده را معیوب کند که به موجب قانون بطلان عقد است .

اشتباه در شخصیت طرف نکاح وقتی موجب بطلان عقد است که در اثر آن مشتبه با کسی غیر از آن که مقصود بوده ازدواج کند ولی اشتباه در اوصاف زوجه هر قدر که مهم باشد در صحت و نفوذ عقد موثر نیست بنابراین اگر در اثر تغییر قیافه یا سایر اعمال فریبنده مردی که خواستار زناشویی با دختری است دیگری را به جای او بگیرد این نکاح باطل است زیرا تدلیس به قدری موثر بوده که آنچه در عالم خارج اتفاق افتاده با مقصود مرد متفاوت بوده است .

در میان فقها نیز دو قول وجود دارد . برخی از فقها معتقدند خیار تدلیس در نکاح وجود ندارد . گروه دیگر می گوید تدلیس موجب خیار فسخ است . طبق نظر این عده حدیث در این مورد هم وجود دارد و به علت تعارض این احادیث با احادیث قبل هر دو ساقط می شوند و قاعده عقلی ایجاب می کند که خیار تدلیس اعمال شود .

علیهذا اگر پس از عقد معلوم گردد زوج فاقد کار و معاش است نظر اکثریت عدم خیار زوجه آنرا می باشد . در این باره باید دید عدم معاش عیب است یا نه ؟ اگر عیب باشد و زوج بدون داشتن آن اظهار صفت کمال ( معاش ) کرده باشد نیز تدلیس محسوب می شود .

در مورد شرط بکارت اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه 4124/7 –21 / 7 / 76 خود آورده است : « زوجی که هنگام ازدواج شرط بکارت نموده باشد اگر بعد از ازدواج معلوم شود که با زوجه جماع شده هر چند پرده بکارت سالم و موجود و از نوع حلقوی باشد دارای حق فسخ خواهد بود زیرا منظور از بکارت در درجه اول همان نزدیکی است ، لذا

اولاً :اکراه زن و زایل شدن بکارت اگر به عنف هم باشد تاثیری در قضیه نخواهد داشت و کماکان زوج حق فسخ خواهد داشت .

ثانیاً : ازاله بکارت چه در اثر بیماری باشد یا افتادن از بلندی و غیره با عدم اطلاع دختر یا خانواده اش تاثیری در حق فسخ برای زوج ندارد . »

نظریه فقهی :

محقق حلی : « معنی تدلیس مشتبه نمودن امر است به اظهار آنچه موجب کمال باشد یا اخفاء آنچه موجب نقص باشد . »

ب ) شرایط تاثیر تدلیس

تدلیس در صورتی از موجبات فسخ نکاح است که دارای این دو شرط باشد :

1 –موجب فریب طرف عقد شود : یعنی مسلم باشد که اگر تدلیس انجام نمی شد طرف عقد نیز حاضر به تراضی نمی گشت . پس اگر مردی خواستار زناشویی با دختری باشد و او برای اینکه مرد را در تصمیم خود استوار تر سازد به دورغ صفت کمالی را به خود نسبت دهد تدلیس محقق نشده چرا که مرد پیش از آن داوطلب ازدواج با زن بوده و در نتیجه فریب واقع نشده است .

2 –تدلیس کننده طرف عقد باشد : در مواردی که تدلیس ایجاد اشتباهدر عقد می شود ، در حال موجب بطلان عقد است . زیرا اگر سبب بطلان عقد عیب اراده باشد تفاوتی نمی کند که این عیب در اثر فریب طرف معامله حادث شود یا ثالث . قانون مدنی نیز همین نظر را در مورد اکراه پذیرفته است و در ماده 203 می گوید : « اکراه موجب عدم نفوذ معامله است اگر چه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود . »

ولی تدلیس به معنایی که در قانون مدنی در شمار خیارات آمده است از عیوب اراده نیست جرمی است که قانونگذار مجازات آن را دادن حق فسخ به طرف عقد معین کرده است و بدین وسیله خواسته زیانهای ناشی از آن را جبران کند .

پس کسی باید ضرر را جبران کند که خود باعث آن شده است . در صورتی که شخص ثالث مرتکب تدلیس شود به استناد خطایی که او مرتکب شده و زیانی که وارد کرده است نمی توان طرف عقد را به وسیله انحلال عقد محکوم کرد .

ظاهر ماده 439 قانون مدنی نیز با این نظر موافق است زیرا مقرر داشته : « اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن مشخصی در صورت تدلیس مشتری » با این حال باید دانست که برای تحقق تدلیس که کارهای فریبنده توسط مشخص معامل انجام شود همین که او بهره برداری کند تدلیس انجام شده است زیرا رابطه سبب بین ضرر ایجاد شده و کار او وجود دارد.

به نظر می رسد علاوه بر موارد فوق واقع شدن ازدواج از این طریق ( فریب ) را نیز باید افزود ، چه آنکه باید ازدواجی در نتیجه فریب طرف یا ثالث انجام گیرد تا بتوان آنرا فسخ نمود . بنابراین اگر عملیات متقلبانه و فریبکارانه انجام شود اما عقد به وجود نیاید ، عقلاً و منطقاً حق فسخ نیز نخواهد آمد و شاید هم به خاطر بدیهی بودن این موضوع است که برخی آنرا جزء ارکان یا شرایط تدلیس در ازدواج ذکر نکرده اند .

در نهایت باید گفت علاوه بر ضمانت اجرای مدنی ( حق فسخ و مطالبه خسارت بر مبنای مسئولیت مدنی و مستحقق نبودن برای مهریه یا استرداد آن ) قانونگذار برای جلوگیری از تدلیس ضمانت اجرای کیفری نیز مقرر کرده است .

مطابق ماده 647 قانون مجازات اسلامی : « جنان چه هر یک از زوجین قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی ، تمکن مالی ، موقعیت اجتماعی ، شغل و سمت خاص ، تجرد و امثال آن فریب دهد و عقد بر مبنای هر یک از آنها واقع شود ، مرتکب به حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال محکوم می گردد .»

مطابق این ماده فقط زوجین هستند که در صورت تدلیس به مجازات مذکور محکوم خواهند شد و چنانچه تدلیس از طرف ثالث واقع شود می توان وی را به عنوان معاونت در جرم مذکور تحت تعقیب قرار داد .

ج ) ارکان تدلیس :

تدلیس در صورتی محقق می شود که دارای دو عنصر مادی و معنوی باشد :

• عنصر مادی : باید عملیاتی انجام شود که عیبی را بپوشاند یا وجود صفتی را که مورد نظر طرف عقد است در دیگری وا نمود کند خواه به وسیله نوشته ولفظ باشد یا انجام دادن کارهای خُدعه آمیز ( مانند ارائه گواهی جعلی بر صحت مزاج )
• تشخیص عملیاتی که تدلیس به شمار می رود با حرف است البته در حقوق پاره ای از گزافه ها به حکم عرف مجاز است و مستند فسخ نکاح قرار نمی گیرد . به عنوان مثال توصیف نجابت و خانه داری یا زیبایی زن در بیشتر وصلتها مبالغه آمیز است ولی عرف این گونه گزافه گویی را تدلیس نمی داند . تغییر عادات و روسوم نیز در چگونگی این عملیات موثر است . چنانکه به کار بردن کلاه کیس یا سرخ کردن صورت که در گذشته تدلیس به حساب می آمد امروزه از آرایشهای متعارف زنان است و در نظر عرف نیرنگ و فریب به شمار نمی رود .

2 –عنصر معنوی : کارهای فریبنده باید ارادی و به عمد باشد و به قصد فریب طرف انجام گردد . در این باره قانون مدنی حکمی ندارد ولی بدیهی است که مفهوم فریب دادن جز به عمد تحقق نمی یابد .

د ) سکوت درباره نقص

سوالی که مطرح می شود این است که اگر در یکی از طرفین نقصی ( به جز عیوب مذکور در موارد 1122 و 1123 ق . م ) وجود داشته باشد و دارنده آن نقص درباره آن سکوت کند یعنی اثباتاً و نفیاً چیزی درباره نقص خود نگوید آیا این امر تدلیس محسوب می شود .

دکتر لنگرودی مطلقا سکوت درباره عیب را تدلیس می داند و می گوید (( سکوت از عیب زوج یا زوجه هم تدلیس است ممکن است به فعل باشد یا به ترک فعل . »

اما دکتر امامی سکوت در مورد عیب را موجب خیار فسخ نمی داند .

به نظر ایشان « هر گاه در یکی از نامزدها عیبی باشد که از عیوب موجب خیار فسخ نباشد و نامزد دیگر و یا کسی که موجب انتقاد نکاح می شود اظهاری ننماید از موارد تدلیس محسوب نمی گردد . همچنین است هر گاه یکی از نامزدها تصور صفت کمالی را در دیگری کند و یا کسی که موجب انتقاد و نکاح می شود با علم به بودن صفت مزبور و آگاهی بر تصور طرف خود سکوت اختیار نماید .

اما دکتر صفایی قابل به تفکیک است . وی معتقد است « اگر نقص از نقصهایی باشد که عادتاً ساعه نیست مثلاً یک چشم همسر یا یک پای او مصنوعی است ) و با آگاهی دادن از آن غالباٌ ازدواج صورت نمی گیرد ، سکوت در باره آن را چنانکه گروهی از فقها تصریح کرده اند ، می توان تدلیس به شمار آورد . در واقع عمل فریبنده که تدلیس محسوب می شود ممکن است عمل مثبت یا منفی باشد و باید عمل بر حسب عرف و عادت چنان باشد که موجب فریب و رغبت به نکاح تلقی شود . »

به نظر می رسد عقیده اخیر معقول تر است . بنابراین هر گاه عیبی که در یکی از طرفین وجود داشته باشد که عرفاً و عادتاً قابل مسامحه نباشد حق فسخ برای طرف دیگر ثابت و در غیر این صورت یعنی در صورتی که عیبی وجود داشته باشد که عادتاً قابل مسامحه باشد و طرف عقد نیز سکوت کرده باشد حق فسخ برای طرف دیگر وجود ندارد .

نظریه فقهی :

امام خمینی سکوت از عیب را موجب خیار فسخ نمی دانند در تحریر الوسیله نیز این گونه آمده است : « لیس من التدلیس الموجب الخیار سکوت الزوجه او ولیها من النقص مع وجوده و اعتقاد الزوج عدمه فی غیر العیوب الموجبه الخیار و اول بذلک سکوتها عن فقد صفه الکمال مع اعتقاد الزوج وجودها . »

ه ) تدلیس ثالث

هر گاه تدلیس به وسیله شخصی ثالث واقع شده باشد . چنانکه پدر یا مادر یا واسطه نکاح صفاتی بر خلاف واقع برای یا شوهر ذکر کرده و طرف دیگر را ترغیب به ازدواج کرده باشند آیا فریب خورده حق فسخ خواهد داشت ؟

قانون مدنی در اینباره ساکت است . بعضی از استادانحقوق تدلیس شخص ثالث را نیز موجب خیار فسخ دانسته اند لیکن این نظر قابل ایراد است زیرا :

اولاً : فسخ نکاح جنبه استثنایی دارد و نباید آنرا به موارد مشکوک گسترش داد .

ثالثاً : از ماده 439 اینگونه فهمیده ی می شود که تدلیس زمانی موجب خیار فسخ می باشد که بوسیله یکی از طرفین قرارداد واقع شده باشد .

ثالثاً : از ماده 1128 قانون مدنی استنباط می شود که اگر تدلیس بدان گونه باشد که صفت ادعایی صریحاً یا ضمناً در قرار نیامده و وارد قلمرو و توافق طرفین نشده یا بنای طرفین بر وجود آن نباشد ، حق فسخ وجود نخواهد داشت لذا اگر ثالثی بدون آگاهی و تقصیر طرف نکاح صفت کمالی برای او ذکر کرده و یا عیب او را با فریبکاری پنهان داشته و به این وسیله موافقت طرف دیگر را برای نکاح جلب کرده باشد نمی توان نکاح را قابل فسخ تلقی کرد . رابعاً : فسخ نکاح به علت تدلیس ثالث ممکن است موجب زیان همسر دیگر گردد ، لذا منصفانه نیست همسری که دست به فریبکاری نزده و مرتکب تقصیری نشده به خاطر تدلیس شخص ثالث از فسخ نکاح زیان ببیند .

خامساً : مصلحت خانواده و اجتماع نیز اقتضاء می کند که موارد انحلال نکاح حتی الامکان محدود گردد .

بنابر آنچه گفته شد نتیجه گرفته می شود که اگر شخص ثالث با طرف نکاح در تدلیس تبانی کرده باشد نکاح قابلیت فسخ را خواهد داشت چرا که مطابق ماده 1128 می توان گفت صفت خاصی که یکی از زوجین بر خلاف واقع واجد آن قلمداد شده به طور ضمنی وارد قلمرو داده شده است و وقوع عقد برآن مبتنی بوده است . بنابراین اگر تبانی ثالث با طرف نکاح وجود نداشته باشد به دلایل مذکور در بالا حق فسخ وجود نخواهد داشت .

و ) مطالبه خسارت

هر گاه نکاح ناشی از تدلیس باشد فریب خورده می تواند قواعد مسئولیت مدنی از مدلس مطالبه خسارت کند اعم از اینکه تدلیس کننده یکی از زوجین یا شخص ثالث باشد و اعم از اینکه همسر فریب خورده از حق فسخ استفاده کند یا نه . بنابراین هر گاه شوهر در اثر تدلیس با زنی ثیب ( غیر باکره ) ازدواج کند و از حق فسخ نخواهد یا نتواند استفاده نماید می تواند.

تفاوت بین مهر بکر و ثیب را به عنوان خسارت از تدلیس کننده بگیرد و اگر مهر را نداده و تدلیس کننده خود زن است می تواند ما به التفاوت را از مهر کسر کند و بقیه را به زن بپردازد .

حال فرض کنیم زنی شوهر را فریب داده و در اثر تدلیس نکاح واقع شده و نزدیکی صورت گرفته است آنگاه مرد از تدلیس آگاه شده نکاح را فسخ می کند . آیا می تواند مهری را که به زن داده است از او پس بگیرد یا اگر نداده است از دادن آن خودداری کند .

می دانیم که با تحقق نزدیکی زن مستحق تمام مهر می شود لیکن از آنجا که پرداخت مهر برای آن بوده که شوهر زنی فاقد نقص یا واجد وصف کمالی که منظوره او بوده داشته باشد پس از فسخ نکاح به علت تدلیس شوهر می تواند به عنوان خسارت مهری را که به زن داده است پس بگیرد یا اگر نداده است از پرداخت آن ( بنا به قاعده تئاتر) خودداری کند . بعضی از فقهای امامیه نیز ان را پذیرفته اند و بعضی برای زن در این مورد کمترین مهر امثال او را قایل شده اند .

بعضی دیگر گفته اند کمترین چیزی که عنوان مال بر آن صدق کند به زن داده می شود و بقیه به شوهر بر می گردد . این نظر که قول مشهور فقها ی امامیه می باشد مبتنی بر این استدلال است که وطی محترم است و نباید بدون مهر باشد و چون نصی در مورد رجوع به مدلس وارد شده باید آنرا نیز رعایت کرد ولی از آنجا که این نص خلاف اصل است باید در اجرای آن به قدر متیقن اکتفا کرد و آن چیزی است که گفته شد .

به هر حال تفاوت این قول با نظریه اول در عمل ناچیز است .

دکتر کاتوزیان نیز معتقدند است « در تعیین خسارتهای معنوی بی گمان همه صدمه ها و لذتها روحی و جسمی را باید به حساب آورد و دادگاه بایستی با ملاحظه تمام اوضاع و احوال قضیه میزان و طریقه و کیفیت جبران آنرا معین نماید . » وی در مورد مهریه می نویسد « چون مرد به خاطر ادامه زناشویی حاضر شده که مهر را به عهده بگیرد پس آنچه را که از این بابت می پردازد زیانی است که در اثر تدلیس متحمل شده و می تواند از تدلیس کننده بگیرد .

مبحث دوم –تخلف از شرط صفت

الف ) رابطه خیار تدلیس و تخلف از شرط صفت

در قانون مدنی نامی از خیار تدلیس برده نشده است ، ولی در فقه تدلیس یا فریب دادن از موجبات فسخ نکاح است و پاره ای از استادان ( مانند دکتر امامی و شایگان ) از مفاد ماده ی 1128 قانون مدنی وجود خیار تدلیس را برای همسر فریب خورده استباط کرده اند . به موجب این ماده ( هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود ، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر ان واقع شده باشد .

حکم ماده مزبور ناظر به خیار تخلف شرط است به این معنی که هر گاه زوج و زوجه صریحاً یا ضمناً صفتی را در طرف مقابل خود شرط کند ، نبودن آن صفت در وی برای طرف مقابل ایجاد حق فسخ می کند . ولی چون در تدلیس نیز یکی از دو طرف تظاهر به داشتن صفتی می کند که مورد توجه طرف دیگر است و از این طریق او را فریب می دهد .

نتیجه اعمال متقلبانه وی نیز این است که یکی از طرفین به اشتباه بپندارد که همسر آینده اش وصف دلخواه را دارد . بنابراین هر گاه معلوم شود که تصور او نادرست بوده و وصف مذکور که تراضی بر مبنای آن صورت گرفته در همسرش وجود ندارد حق خواهد داشت که عقد را فسخ کند به عبارت دیگر در فرض تدلیس نیز وصفی که توافق بر مبنای آن ایجاد شده در همسر بیکار موجود نبوده و از این حیث مانند مورد تخلف از شرط صفت می باشد بنابراین مستند قانونی خیار تدلیس و تخلف از شرط صفت یکی است و هر دو خیار در حدود ماده 1128 ایجاد می شود .

تدلیس در صورتی موجب خیار فسخ است که یا باعث مخفی ماندن یکی از عیوب پیش بینی شده در قانون گردد یا سبب نمایاندن صفتی شود که وجود آن مورد قصد مشترک دو طرف بوده است قانون مدنی نیز به همین دلیل از خیار تدلیس در نکاح نامی نبرده است زیرا خیار عیب و تخلف از شرط صفت تمام آثار عملی آنرا دارد . البته چون امروز همسران آینده به طور معمول یکدیگر را می بیند بیشتر اشتباهها ناشی از تدلیس می باشد .

با این وجود باید گفت اگر چه خیار تدلیس و تخلف از شرط صفت به هم نزدیک و تفکیک آنها در عمل از هم دشوار است ولی می توان مورد یا مواردی را فرض کرد که تخلف از شرط صفت صادق است ولی تدلیس صادق نیست ، به این صورت که بدون سوء نیت و قصد فریب یا اعمال متقلبانه صفتی در یکی از زوجین شرط شده باشد

و بعد مشخص شود که آن وصف هنگام عقد وجود نداشته است .

به عنوان مثال ممکن است دختری با اینکه در اثر پرش و ورزش بکارت خود را از دست داده خود را با کره بپندارد و یا اشتباهاً پسری خود را منتسب به شخص بزرگی دانسته و خود را دارای وصف مذکور معرفی کند و عقد نکاح نیز با وجود صفت مزبور یا تبانی بر آن واقع شود و بعد از عقد معلوم گردد که طرف فاقد آن بوده است و حتی خود نیز در وجود صفت اشتباه می کرده است دراین فرض چون قصد فریب و عمد وجود نداشته نکاح به علت تخلف از شرط صفت قابلیت فسخ را دارد نه به علت تدلیس

ب ) تعریف و اثر قانونی تخلف از شرط صفت

هر گاه در یکی از زوجین صفت خاصی شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم گردد که طرف فاقد وصف مقصود بوده طرف دیگر حق فسخ نکاح را خواهد داشت ، همین طور است در صورتی که صفت خاصی در عقد صریحاً شرط نشده لیکن از قرائن و اوضاع و احوال بر آید که آن صفت منظور طرفین بوده و وارد قلمرو قرار داد شده است و به بیان دیگر عقد متبایناً بر آن واقع شده است . ( ماده 1128 )

مقصود از وصف مورد تبانی صفتی است که در عقد شرط نشده است ولی پیش از آن دو طرف نسبت به چگونگی و اثر آن ها گفتگو و توافق کرده اند و عقد را بر مبنای آن گفتگو ها واقع ساخته اند یا عرف آن را معهود بین دو طرف و پایه تراضی بداند . برای مثال مردی از دختری که به دبیرستان می رود خواستگاری می کند . در گفتگوههای مقدماتی از باکره بودن دختر سخنی گفته نمی شود زیرا ظاهر او از وجود این صفت حکایت می کند و شرط دوشیزه بودن دختر از نظر اخلاقی نیز پسندیده و بعد از ازدواج و عقد کاشف به عمل می آید که وی دوشیزه نبوده چند بار شوهر کرده و فرزندانی نیز دارد ولی در حال حاضر خود را به صورت دوشیزگان در آورده و به دبیرستان می رود مرد حق فسخ نکاح را دارد . بنابراین معیار تشخیص صفاتی که بر مبنای واقع شده اراده ی دو طرف می باشد و باید احراز شود که به شرط وجود آن وصف عقد کرده اندخواه وسیله بروز این اراده گفتگوهای آنان باشد یا سکوت در برابر داوری عرف .

به هر حال « اشتراط صفت توسط احد زوجین ممکن است به یکی از فزضهای سه گانه زیر ضمن عقد نکاح صورت گیرد :

الف –در ضمن عقد به وطور صریح ، صفت خاصی شرط شود مثل اینکه زوج یا زوجه شرط کنند که طرف مقابل دارای مدرک تحصیلی مشخص باشد .

ب –به طور صریح در ضمن عقد شرط نشود ولی زوج یا زوجه طرف مقابل را در حین اجرای صیغه عقد به صفتی از صفات توصیف نماید و صیغه عقد را بر فرد متصف به صفت خاص جاری سازد . مثل آنکه زن بگوید : نکاح کردم با آقای دکتر ...

ج –قبل از عقد در هنگام خواستگاری و گفتگوهای قبلی احد طرفین به صفتی از صفات مشخص شود و عقد مبتنی بر همان صفت واقع شود .

به موجب قانون مدنی ( ماده 1128 ) در تمامی فروض سه گانه چنانچه بعداً معلوم شود که صفت مورد نظر مفقود بوده ، طرف مقابل حق خیار فسخ دارد .

همچنین هر گاه هر دو طرف وصفی را در خود ذکر کنند که در انها وجود ندارد و عقد نکاح بر مبنای آن واقع شده ، سپس معلوم گردد هیچکدام دارای وصف یاد شده نبوده است هر دو حق فسخ خواهند داشت چنانکه مردی خود را مجرد و زن نیز خود را با سواد یا باکره معرفی کرده باشد و پس از عقد معلوم شود که طرفین دارای او صاف مذکور نبوده اند هر دو حق فسخ خواهند داشت و اگر خیار یکی از آن دو به جهتی مانند اسقاط یا تاخیر در اعمال آن اسقاط شده باشد حق فسخ دیگری ثابت است چرا که حق فسخ هر یک مستقل بوده و ملازمه ای بین آن دو وجود نداشته تا سقوط یکی موجب از بین رفتن دیگری نیز شود .

نکته دیگری نیز که باید در مورد تخلف از شرط صفت ذکر شود این است که هر گاه دخول واقع شده باشد مانع از استفاده از خیار مذکور نیست و در صورت فسخ باید مهر المسمی را بدهد زیرا نزدیکی موجب استقرار مهر المسمی می شود .

یک استناد در اینجا وجود دارد و آن شرط بکارت است که وضع خاصی دارد با این معنی که هر گاه بعد از عقد معلوم گردد که زوجه باکره نبوده است او حال آنکه شرط بکارت شده بود ) زوج می تواند یکی از دو عمل ذیل را انجام دهد :

اول : عقد را فسخ کند . در این فرض در صورت عدم مهریه نمی دهد او اینکه در طلاق باید نصف مهریه داده شود از خصوصیات طلاق است و اگر دخول کرده باشد باید تمام مهریه را بپردازد .

دوم –نکاح را فسخ نکند ولی مهر المسمی را فسخ کند ( بشرط وقوع دخول ) در این صورت باید مهر المثل بدهد به این صورت که مهر المثل بکر وثیب را بدست می آورند ( که یک عدد کسری بدست می آید مثلاً مهر المثل ثیب دو هزار سکه و مهرالمثل بکر سه هزار سکه است که کسر دو سوم بدست می آید و آنرا ضرب در مهر المسمی می کنند همان مهر می شود .

در فقه نیز شرایط استثنایی در مورد تدلیس در بکارت وجود دارد به این ترتیب که اگر قبل از نکاح بکارت شرط شده باشد ( صریحاً ضمناً یا مبنیاً علیه ) و پس از نکاح مشخص شود که زوجه باکره نبوده خیار فسخ ثابت نمی شود مگر با اقرار زوجه یا شهادت مبینی بر اینکه وی قبل از عقد ثیبه بوده است .

امام خمینی این مورد را در مساله 15 مندرج در تحریر الوسیله چنین بیان می فرمایند : ( لو تزوج امراه علی انها بکر بأحد الوجوه الثلاثه المتقدمه و مجدها ثیباً لم یکن له الفسخ إلا إذا بالقرار أو البینه سبق ذلک علی العقد فکان له الفسخ

محقق حلی نیز در این زمینه چنین بیان می کند : ( و اگر شرط نبوده باشد بکارت را در ضمن عقد بعد از ان ظاهر گردد خلافش پس اگر ثیبوبیت بعد از عقد به هم رسیده باشد یعنی : معین بوده باشد حصولش بعد از عقد پس خیاری نمی باشد مثل سلیر عوارضی که بعد از عقد به هم می رسند و. اگر ثابت باشد که پیش از عقد به هم رسیده باشند و یا اقرار خود زن یا شهود شهادت می دهند به حصولش قبل از عقد یا قراینی بوده باشد که افداده ی علم کند به حصولش قبل از عقد چنانکه میانه عقد ودخول او آن قدر از مدت فاصله نشود که احتمال تجدد ان در ان به مدت برود پس تواند که فسخ کند عقد را و باقی گذارد آن را به حال خود ... و اگر مشکوک هم بوده باشد حصول ثیبوبیت پیش از عقد یا بعد از ان و این است مفروض در کتاب پس به مقتضایی روایت و اصل تأخر حادث آن است که نبوده باشد از برای مرد خیاری

ج ) بررسی فقهی

( در متون فقهی مسئله ی به نحو ی که در ماده ی 1128 آمده صریحاً مطرح نکرده استت و لذا توجیه فقهی ماده تا حدودی قابل تامل و دقت است .

فقهای کرام با توجه به ویژگی موجود در عقد نکاح از جریان خیار فسخ در آن معمولاً تابی داشته و گویی برای آنان دشوار است به آسانی در عقد نکاح هر گونه خیار بپردازدند .

البته همانطور که گفته شد بعضی از خیارات مانند خیار شرط در نکاح جریان ندارد ولی در خصوص خیار تخلف شرط صفت به علت وجود فصوص کننده موضوع مورد تردید و اختلاف است .

از طرفی در بعضی فصوص و روایات و اصل ترتب خیار در صورت وجود عنصر تدلیس و فریب در ازدواج استنباط می گردد ؛ از سوی دیگر پر واضح است که اشتراط صفت خاص و یا انجام عقد متیباً بر صفت خاص همواره مستلزم وجود تدلیس نمی باشد بلکه هر چند گاهی چنین است در مقابل بسیاری از مواقع نیز صفتی خاص توسط احد طرفین شرط می شود و یا عقد مبتنی بر یکی از اوصاف واقع می گردد بدون آنکه از طرف مقابل به هیچ وجه تدلیس و فریبی سر زده باشد .

با توجه به مراتب فوق موضوع موجب اضطراب کلمات فقها گردیده است بسیاری از فقها به اسناد روایات در عقد نکاح قائل به خیار تدلیس و از خیار تخلف شرط صفت بطور عام و کلی آن هم برای هر یک از طرفین نامی نبرده اند . برخی از آنان پس از ذکر موارد تدلیس صفات خاصی مانند بکارت و حریت را خصوصاً نام برده و متذکر شده اند که اگر شروط مزبور در عقد به نحو شرط یا اسثسناد ملحوظ خیار نداسته اند بلکه در صورت وجود اشتراط قائل به خیار شده اند . خلاصه آنکه آنچه در فقه مسلم است خیار تدلیس توأم با اشتراط در ضمن عقد می باشد اعم از آنکه تدلیس در عیب یا در صفت کمال و یا حسبب و نسب باشد . اما خیار تخلف شرط صفت در بعضی از صفات مانند حریت از نظر فقهی مسلم است .

هر چند که عنصر تدلیس هم وجود نداشته باشد . البته می توان با اتخاذ وحدت لاک و الغاء خصوصیت از او صاف مذکور خیار تخلف وصف را به طور کلی و عام در نکاح جاری دانست کما اینکه بسیاری از فقها چنین استنباط نمود و بر آن فقوی داده اند . قانون مدنی به پیروی از فقها معاصر قائل به تخلف شرط شده و هر گونه شرطی که توسط زوجین در ضمن عقد نکاح شده باشد در صورت تخلف موجب خیار دانسته است .

نظریه فقهی :

امام خمینی ( ره ) :

( و أما الثانی و هو تدلیس فی سائر انواع النقص و فی صفه الکمال فهو موجب للخیار اذا کان أو وجود صفه النقص أو وجود الکمال مذکورین فی العقد بنحو الاشتراط و یلحق به توصیفها به فی العفد و ءن لم یکن بعباره الاشتراط کما اذا قال ک زوجتک هذه الباکره ءو غیر الثبیه بل الظاهر انه أذا وصفها بصفه الکمال أو عدم النقص قبل العقد عند الخطبه و المقاربه ثم اوقعه منبیاً علی ما ذکر کان بمنزله الاشتراط فیو جب الخیار )

فصل سوم -قواعد عمومی فسخ نکاح

الف ) فسخ یک عمل حقوقی رضائی است

فسخ ایقاع است و زن یا شوهر در صورت وجود یکی از موجبات مذکور می تواند نکاح را فسخ کند . فسخ به هر لفظ یا عملی که دلالت بر آن کند تحقق می یابد و رعایت ترتیبات و تشریفاتی که برای صلاق مقرر است در فسخ شرط نیست ( ماده 1132 ) برای تحقق فسخ و انحلال نکاح از این طریق حکم دادگاه نیز شرط نمی باشد .

حال اگر یکی از زوجین نکاح را فسخ کند با توجه به اینکه فسخ ایقاعه است آیا باید اراده ی خود را برای فسخ به گونه ای اعلام کند یا احتیاجی به اعلام به طرف خود ندارد ؟ دکتر امامی معتقد است ( دارنده ی حق خیار می تواند بوسیله اراده ی خود آنرا به وجود آورد و الزامی به اعلام آن به طرف خود ندارد )

دکتر صفایی به عکس نظر قبل معتقد است ( کسی که دارای حق فسخ است باید اراده ی خود را برای فسخ به گونه ای اعلام کند که مثلاً می تواند از طریق اظهار نامه رسیمی یا پست سفارشی این کار را انجام دهد . )

دکتر کاتوزیان قائل به تفکیک می دهد که دو نوع ایقاع وجود دارد :

1- ایقاعی که با اعلان اراده واقع می شود و الزام آور است مانند طلاق و فسخ قرار داد و معامله فضولی .

2- ایقاعی که نفوذ و التزام آن منوط به اعلام به شخص مخاطب است مانند ایجاب قرار دارد که تا به آگاهی طرف خطاب نرسد الزام آور نیست و عزل وکیل که تنها پس از رسیدن خبر عزل به مخاطب مؤثر است .

ایشان در این باره اینگونه استدلال می نمایند : ( در حقوق ما نه تنها حکمی وجود ندارد که اعلام اراده را شرط نفوذ و پایبندی به آن سازد استقرا در احکام پراکنده نیز نشان می دهد که به طور معمول اراده ی بیان شده کارساز و مؤثر است و نیازی به ابلاغ ندارد چنانکه در موارد 191 ، 248، 251،189،449،1134 ق . م و بسیاری از متون دیگر این استنباط را تأکیید می کند حکم ماده ی 680 قانون مدنی در واقع تهمیدی برای جلوگیری از اضرار ناروا به وکیل و بیگانگان طرف معامله با اوست حکمی ست ثانوی که بدین گونه انشاءشده است .

همچنین ایشان در کتاب حقوق خانواده می فرماید : مقصود از لزوم اعلام اراده این نیست که فسخ به آگاهی طرف عقد برسد و از آن تاریخ واقع می شود همین که صاحب حق به وسیله ی تصمیم خود را بیان می کند نکاح منحل می شود ، خواه طرف عقد به آن عالم یا جاهل باشد .

به نظر می رسد که اگر قائل به اعلام اراده به طرف مقابل باشیم بهتر است که همان طور که می دانیم نکاح عقدی است با خصوصیات ویژه ی خود که از سایر عقود جد است و به خاطر جلوگیری از اضرار به همسر اعلام اراده مبینی بر فسخ نکاح به وی ضروری باشد .

لازم به ذکر است برای تینکه دارنده ی حق فسخ بتواند انحلال نکاح را در دفتر رسمی و در شناسنامه ی خود به ثبت برساند و نیز برای حل اختلاف که اغلب در اینگونه موارد پیش می آید رجوع به دادگاه لازم می شود . در این صورت دارنده ی حق فسخ باید دادخواستی به دادگاه تقدیم دارد و دلائل خود را مبنب برداشتن حق فسخ و اعمال آن به نحو صحییح ابراز کند و دادگاه پس از رسیدگی به پرونده در صورتیکه دلائل خواهان را متوجه تشخیص و دهد حکم به فسخ نکاح خواهد کرد . شک نیست که حکم دادگاه در این باره اعلامی خواهد بود یعنی دادگاه احراز و اعلام می کند که انحلال نکاح که دارنده ی حق فسخ اراده ی خود را بر آن اعلام داشته تحقق یافته است .

باید دانست که ثبت فسخ نکاح در دفتر ازدواج شرط صحت نمی باشد بلی ثبت آن در دفتر رسمی و گواهی گواهان برای اثبات آن در دادگاه در مقام دادرسی صورتی که اختلاف بین زوجین یا قائم مقام آنها پیش آید لازم ات البته آنچه گفته شد منافات ندارد که ثبت فسخ نکاح مانند ثبت آن در دفتر رسمی الزامی باشد و متخلف مجازات گردد .

نظریات فقهی

الف ) امام خمینی ( ره ) ( مجوز للرجال الفسخ بعیب المرأه من دون إذن الحاکم و کذا المرأه بعیب الرجل نعم مع ثبوت العنن یفتقر الی الحاکم . )

ب ) محقق حلی : ( جایز است از برای مرد فسخ کردن بی اذان حاکم شرع و همچنین است زن بلی با ثابت بودن عنن احتیاج حاصل است بسوی حاکم از برای قرار دادن مدت مهلت و بعد از گذاشتن مدت و وطی ممکن نشدن زن بی اذن حاکم تواند فسخ نماید .

ب ) خیار فسخ فوری است

به موجی ماده 1131 قانون مدنی ( خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می شود به شرط اینکه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده به نظر و عادت است .

قانونگذاری فرض می کند که اگر کسی آگاه از علت فسخ و حکم قانون در باب حق بر هم زدن نکاح و فوریت آن باشد و با این رابطه زناشویی را باقی بگذارد به احتیار از حق خویش صرفنظر نموده و مبنای این فرض قانونی جلوگیری را ضرر همسر و متزلزل ماندن نکاح است . به طور کلی ماده فوق حاوی مطالب زیر است:

• فوریت خیار فسخ ، بنابراین چنانچه صاحب خیار بدون عذر موجه از اعمال آن کوتاهی و تعلل و تمساح ورزد حق وی ساقط می شود .
• جهل به علت خیار عذر است ( جهل به موضوع ) بنابراین چنانچه بعلت عدم آگاهی بوجود موجب خیار ( مانند عیب) استفاده از حق مزبور یه تاخیر بیفتد حق خیار ساقط نخواهد شد .
• جهل به حکم نیز عذر موجه است که دو فرض دارد یکی چهل به اصل خیار و دیگری جهل به فوریت یعنی چنانچه زوج یا زوجه پس از آگاهی به وجود عیب به علت عدم آگاهی و اطلاع از قانون مبنی بر آنکه وجود عیب مزبور موجب حق خیار فسخ است یا جهل به صورت خیار مزبور مبادرت به اعمال خیار ننماید حق خیار فسخ ساقط نخواهد شد .
• تشخیص وقوع تأخیر و عدم آن و اینکه چه مدتی برای استفاده از حق مذبور لازم بوده به نظر عرف است .

همچنین اگر مانعی وجود داشته باشد که صاحب خیار را فسخ منع کند مثلاً کسی صاحب خیار را تهدید جانی مالی یا شرفی بنماید که وی اختیار خود استفاده نکند حق فسخ به حال خود باقی خواهد ماند و بعد از زوال اجبار خیار فوری خواهخد بود فوریت خیار نیز به این دلیل است که دوام خیار در صورت تأخیر برای طرف مقابل موجب ضرر است که از آن نمی شد و همچنین مسأله اجماعی است .

در مورد فوریت خیار تخلف از شرط صفت اختلاف نظر پدیده آمده است . برخی معتقدند که اگر چه ماده 1131 به طور اطلاق خیار فسخ را طوری اعلام کرده اما با توجه به احکام خیارات در بیع مشخص می شود که در خیار شرط فوریت شرط نیست و مشروط له هر زمانی که بخواهد می تواند عقد را فسخ کند و تأخیر آن موجب سقوط حق خیار نمی گردد .

بعضی دیگر نیز عقیده دارند قانون مدنی با اطلاق خود فرقی برای خیارات مذکور قائل نشده است . همچنین با توجه به استثنایی بودن فسخ نکاح و مصلحت خانواده فوری است و فرقی از این لحاظ بین مذکور و خیار تدلیس و خیار عیب نیست وانگهی چنین فرقی منطقی به نظر نمی رسد .

نظریات فقهی

الف ) امام خمینی ( ره ) ( خیار الفسخ فی کل من الرجل و المراه علی الفور فلو علم کل منها بالعیب فلم یبادر بالفسخ لزم العقد نعم الظاهر أن الجهل بالخیار بل و الفوریه عذر فلا یسقط مع الجهل بأحدهما لو لم یبادر .

ب ) محقق حلی : ( خیار فسخ فوری است پس اگر علم به هم زساند زن یا مرد به عیبی یعنی درگیری و مبادرت نکند به فسخ لازم می شود عقد و همچنین است خیار تدلیس که مذکور خواهد شد در فوریت . مترجم گوید که .. و بعضی از فقهاء گفته اند که اگر موقوف باشد ثبوت عیب بر مرافعه به سوی حاکم در آن وقت فوریت نسبت به مرافعه به سوی حاکم خواهد بود بهد از آنکه ثابت شد بگرددد فسخ فوری )

ج ) استقاط و انتقال خیار فسخ

خیار فسخ و مانند هر حق دیگر قابل اسقاط است بنابراین دارنده ی خیر فسخ می تواند حق خود را یک جانبه اسقاط کند یا سقوط آنرا ضمن عقد نکاح یا عقده دیگری شرط بنماید و از ماده 1126 قانون مدنی که علم زوجین را بوجود عیب مانع از حق فسخ نشناخته است چنین بر می آید که قانونگذاری فسخ نکاح را از موارد مربوط به نظم عمومی نداسته است .

و فقط وجین می توانند این حق را اعمال کنند لذا غیر قابل انتقال از طریق قرار دارد یا از طریق ارث شده است .

برخی حق فسخ نکاح را به تبع احکام خیارات حقی مالی می دانند ولی برخی دگر انرا غیر مالی دانسته اند و نظر ایشان ارجحیت دارد چه بنا به گفته ایشان نکاح را باسایر عقدد و معاملات نباید قیاس کرد .

د) فسخ نکاح در زمان عده رجعی

فسخ نکاح در صورتی ممکن است که رابطه زوجیت موجود باشد زیرا فسخ رابطه ای که از پیش بوسیله فوت یا اطلاق گسسته شده است معقول به نظر نمی رسد پس اگر مردی زن خود را پیش از نزدیکی طلاق دهد ( بائن ) پس متوجه شود که زن قرن داشته و او می توانسته نکاح را فسخ کند و نصف مهر را نیز ندهد دیگر راهی برای استفاده از این حق را ندارد .

در مورد اینکه در عده ی طلاق بائن مرد نمی تواند حق فسخ را اعمال کند اختلافی بین اساتید وجود ندارد اما در مورد اینکه آیا می توات در عده طلاق رجعی و پس از آگاهی از یکی از علل موجب فسخ را منحل کرد اختلاف وجود دارد . بعضی معتقدند چون مطلقه رجعیه در زمان عده در حکم زوجه است لذا هر یک از زوجین می توانند در مدت عدده از خیار فسخ خود استفاده کرده و نکاح را فسخ کنند زیرا با ثبوت حق فسخ چنانچه تردید در سقوط آن در اثر طلاق شود بقاء آن استصحاب می گردد .

لیکن این نظر قابل ایراد است زیرا مطلقه رجعیه در حقوق ایران در حکم زوجه است نه زوجیه حقیقه و در واقع رابطه زوجیت با وقوع طلاق منحل می گردد و پس از انحلال رابطه نکاح موردی برای فسخ باقی نمی ماند به عبارت دیگر این گفته با ظاهر ماده 1120 قانون مدنی مخالف است زیرا بر طبق این ماده طلاق ( اعم از بائن و رجعی ) در ردیف فسخ و بذل مدت از موجبات انحلال نکاح شمرده شده است .

ه ) مبنای فسخ نکاح

چون نکاح یک قرارداد مالی نیست و از سوی دیگر تثبیت خاواده و محدود کردن موارد انحلال آن مورد نظر قانونگذاری بوده لذا همه خیاراتی که در عقود مالی ذکر و پیش بینی شده در نکاح قابل طرح نیست مثلاً خیار غبن که بر اساس عدم تعادل عوضین در قراردادهای مالی شناخته شده و نیز خیار شرط که مبتنی بر توافق طرفین در مورد به هم زدن قرار داد است در نکاح راه نمی یابد .

ولی پاره ای از آنها که با طبیعت اجتماعی نکاح سازگار می نموده در این عقد نیز پذیرفته شده است . قانونگذاربه خاطر حفظ حقوق فردی و تامین سلامت اراده ی و همسر نکاح را در مورد عیب تدلیس و تخلف از شرط صفت قابل فسخ اعلام کرده است مبنای فسخ نکاح در این موارد جلوگیری از زیان همسری است که حق فسخ برای او شناخته شده است مثلاً همسری که فریب خورده یا ندانسته با دیوانه ای ازدواج کرده است می تواند ازدواج را به هم بزند زیرا لزوم و غیر فسخ بودن این

نظرات شما عزیزان:

وبلاگ حقوقی یاسین حسنی معظم

ساعت11:53---30 مرداد 1391

[وب سایت]

جناب آقای فردپیاده عزیز سلام، من هم این عید بزرگ را به شما تبریک میگم و برای شما آرزوی سلامتی و توفیقات روزافزون در تمام مراحل زندگیتان بویژه حرفه حقوقی را از خداوند متعال مسالت دارم

نام :

آدرس ایمیل:

وب سایت/بلاگ :

متن پیام:

نظر خصوصی

 کد را وارد نمایید:

 

 

 

عکس شما

آپلود عکس دلخواه: